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其次，一般而言，相对人在行政主体作出约谈建议之后，或是出于对行政主体的尊重（给面子），或是惧于行政权的威慑（识时务），或是认识到行为的违法性（顾大局），都会主动采取措施，积极回应行政主体的要求，[58]以免除今后的负担，因此，现实中极少数人会违背约谈建议——这是可以预见的——因为在现代社会广泛、复杂的社会结构关系下，任何人都不能彻底脱离其所置身的关系场来作出行为选择。

民主不失为避免最坏情形的替代措施。改革方案最终遭到挫败。

[2]美国劳动法（labor law）概念有狭义和广义之分。工会是根据谈判单位（bargaining unit）来建立的，而后者的大小取决于行政机关的决定。内部程序很容易被受指控的工会领导人所控制。在内在维度上，集体劳动关系法实行工会民主，其衰落可归因于集权对民主的压制。在价值目标方面，我国亟待打破片面的维稳思维和经济发展思维，将工业民主树立为集体劳动关系法的价值基础，并在《宪法》和《工会法》中找到工业民主的法律依据。

此类纠纷共21起，占集体合同纠纷的42.9％。[64] 概言之，参与可以培育民主共同体所必需的公民心态，这是《宪法》建设国家政治文明和精神文明（《宪法修正案》第18条）的题中之义。同时，分税制下地方财政收入的相对窘迫、行政分包制下地方公共事务的承包责任、政治晋升锦标赛制下地方行政官员对GDP增长的注意力聚焦三种制度约束条件，共同决定了诸如行政执法这类公共事务在地方政府视野中的淡化。

[31] 吴元元指出在人们意识结构的深层，往往有一些普适性的沉积物，在没有重大个体利益干扰的前提下，这是社会成员们共有知识。这意味着执法机关上缴的罚款数额越多，按比例返还的执法经费就越多，罚款的数额就通过这种隐性的财政返还制度与执法机关的执法经费间接挂钩。同样在违法过剩的状态中，如果责令所有违法者都纠正违法行为（如要求所有公路货运车主都纠正超限/超载行为），其影响覆盖面将会很广，利益的牵扯程度也会很深，引发的行业震荡可能会非常强烈，甚至引起执法对象的集体抗争。如果治超执法者在超限运输执法中采用以罚代管的执法方式，就具体表现为治超执法者同时实施了对超限运输行为责令改正的不作为与相应行政罚款的作为。

假定每天从永城拉砂石到徐州，来回油费1300元，来回高速路费共计540元，司机工钱257元，一趟下来，不包括吃饭，要支付2097元。只有当违法者完整履行了由意思表示义务与强制实施义务所构成的双层第一性法律义务时，才不会引发其应承担的第二性法律义务的产生[25]。

然而地方财政不能或不愿负担这批人员的工资福利，于是就将他们的收入通过上述财政隐性返还制度与罚款的金额相挂钩予以解决。就此而言，《行政处罚法》中规定的没收违法所得、《城乡规划法》中规定的拆除违法建筑等行为是否属于真正意义上的行政处罚是值得商榷的。特别是在违法过剩的环境中，责令改正作为时产生的制度成本会急剧升高，最终成为执法者不能承受之重。换言之，执法者与违法者、守法者之间存在一种特殊的合作关系：守法则不予处罚。

如在公路货运治超执法领域中，如果治超执法者持续对超载违法者进行罚款（包括收取罚款月票/年票），但并不责令其改正超载的货运行为，超载违法者则默契的持续缴纳罚款并继续实施超载的货运行为，那么双方之间这种相互合作的稳定行为模式就是治超执法领域中的博弈均衡状态。据此我们可以发现执法者通过罚款行为可以传递一种极为隐晦的合作信号，这种信号表达了执法者通过不处罚的方式与守法者建立合作关系的意愿。法理上而言，执法是为了恢复与维系理想法秩序的存在，这意味着执法本身不能成为破坏理想法秩序的因素，执法的合法性应该被蕴含在理想法秩序之内。换言之，执法者可以通过做出责令改正的意思表示行为来掩盖之后强制实施行为的不作为（同样也是责令改正的不作为），在高耸的信息壁垒之下，这种特定类型的责令改正不作为的违法性得以隐匿，令人难以察觉。

[36] 周黎安：《转型中的地方政府：官员激励与治理》，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第54-72页。也即执法者和违法者都分别承担着属于自己的第一性法律义务和第二性法律义务。

在这一意义上，以罚代管中的管是指恢复被违法者破坏的理想法秩序，即要求违法者纠正其已经或正在实施的违法行为，返回到违法行为发生前的法秩序状态中。[41] 【美】埃里克•波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第6页。

行政执法服务就属于后者，它并不是直接促进地区经济增长的因素，所以在地方政府决定有限财政收入的分配时，不会将其作为财政收入的重点区域，而是倾向于让执法机关自收自支，通过给予罚款的权力来确保执法经费的供给。简单将执法者道德品质与法律素养的缺陷放大成为主因，不但无法使人明了这一执法方式出现的真实理由，而且也无助于提出解决问题的有效途径。典型如针对超限/超载运输责令改正不作为的行政诉讼中，超限/超载运输所产生的违法信息是动态的，在行政救济程序开始时违法行为必然已经结束，所产生的违法信息也已经消散。下文将会反复使用这一概念。这些制度性收益都促使执法者选择了行政罚款。第三，它提醒我们认识到法律/法学并非万能，许多疑难社会法律问题并非在法学领域内部可以解决，而是与政治、经济、社会等领域有着千丝万缕的联系，需要多领域间知识与改革的协同合作，才有可能看见曙光。

为了理解责令改正的制度成本高低，我们区分出责令改正作为与责令改正不作为两种执法策略，分别考查它们产生的制度成本。参见王波：《执法过程的性质：法律在一个城市工商所的现实运作》，法律出版社2011年版，第56-60页。

这种切肤之痛会使执法者产生心理上的放大效应，即使在成本数量的绝对值上会少于直接执法成本，但在其心理上的重要性排序上却会截然相反，并成为决定执法者执法策略选择的主要约束条件。这一点是容易理解的，因为根据生活的常识经验就可以发现人们更倾向于和显得遵纪守法的个体建立合作关系，而不愿意和公然违法乱纪的个体进行长期交往。

参见黄锫：《执法过程中陷阱取证的异化问题研究——社科法学视角的再思考》，《法学》2015年第7期。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第122-123页。

就法理而言，执法的主要目的在于恢复与维护被破坏的理想法秩序，这种理想法秩序是主权国家通过成文法律规范建构的应然行为规则集，违法者正是由于实施了有悖于这种理想法秩序所认可的行为而遭受执法上的负面评价。一旦执法者出于特殊需要（如应对上级的执法检查）实施严格执法，或者出于权力寻租的目的进行敲诈勒索，个体违法者只能被迫接受，无合法的途径申请救济，难以形成对执法者的制约，陷入有苦说不出的尴尬境地。埃里克•波斯纳（Eric Posner）提出的信号传递博弈理论为此提供了有力的解释工具，虽然这一理论是针对非法律合作秩序[41]的形成所创立，但却为理解成文法下合作秩序的维系提供了借鉴，据此可以更透彻的了解罚款对于执法者的制度收益。两相作用之下，执法对象常态化的行为模式与僵化的行政技术标准之间就总会存在偏离的趋势，当这种偏离的幅度过大又难以回摆时，违法行为会在社会中普遍存在，违法过剩的现象就会出现。

在这种复式法律行为结构中，责令改正属于管的范畴，核心目的在于恢复——返回理想的法秩序[10]。违法过剩意味着行政技术标准的僵化已经导致自身的合法性危机，以至于与之相悖的行为模式已经被执法对象普遍认可并遵循实施，获得了社会心理学意义上的集体认同。

另一种是博弈均衡解意义上的制度概念，它是博弈参与者在前述意义的制度之下所形成的稳定行为模式。关键词： 以罚代管 行政执法 执法方式 制度机理 在我国行政执法实践中，以罚代管的现象普遍存在[1]，其意指行政执法者收取行政违法者的罚款后，放任其继续实施违法行为而不予纠正的特殊行政执法方式[2]。

从社科法学的视角观察，这实际上是要求违法者内化其违法行为所产生的负外部性[13]，从而恢复理想法秩序，并达到稳定社会合作秩序中他者规范性预期（normative expectations）的目的[14]。无论是刘温丽案中还是张高兴案中，从新闻报道中都可以看到货车车主们反复强调如果按照成文法律规则设定的技术标准运输货物，那么赚取的运费根本无法弥补运输成本，更不用说盈利[23]。

在责令改正作为与不作为的选项之间，执法者诉诸社会主体共有知识[31]（common knowledge）的序数度量足以促使其选择责令改正的不作为。[47] 刘星指出权力是权利的特殊表现形式，同时职责是义务的特殊表现形式。由技术行政官僚作为立法主体制定的管制性行政法规范基于高度专业性知识划定了社会各领域内的诸多行为规则，特别是以细致入微的行政技术标准划定了社会主体行为合法与违法之间的刚性界限。然而，行政科层体制注重恪守法律规则与程序的理性特征虽然降低了执法权力的恣意，但也会导致形式主义的横行，行政官僚体制给予执法者固定薪酬的做法虽然保证了行政执法的稳定供给，但也使执法者缺乏提供高质量执法服务的激励。

如在公路货运治超执法领域中， 2009年我国实行的成品油价税费改革取消养路费后，导致原先大量征收养路费的人员失去了收入来源，妥善安置这批人员的主要方式之一就是将养路费征缴人员（约24万人）划入各地的公路行政管理机构（公路局、路政大队等）。违法过剩现象彰显了管制性行政法规范设定的行政技术标准的不合时宜与失败。

从行政法理论角度而言，执法者在执法过程中实施的多数行政行为都属于意思行政行为[12]，也即执法者依法做出对违法者权利义务进行处分的意思表示后，该行政行为就宣告成立，并期待违法者的主动履行。借用青木昌彦（Masahiko Aoki）关于制度的双重涵义理论，这种博弈均衡是在执法过程中执法者与违法者之间形成的关于博弈如何进行的共有信念的一个自我维系系统[46]。

如在公路货运治超执法中，责令改正不作为既可以表现为治超执法者没有开具责令改正通知书（意思表示不作为），也可以表现为开具责令改正通知书后并没有实际要求超限/超载违法者纠正违法行为（实力行为不作为）。从信号传递博弈理论观察，在一个非鲁滨逊的世界中，个体之间的合作关系是社会存续的基础条件。